在预售商品房买卖中，大部分购房者会选择按揭贷款的方式向开发商支付购房款。因预售时商品房尚在建设中，贷款银行无法办理商品房抵押登记，为保障贷款安全，贷款银行通常要求开发商作为担保人承担阶段性保证责任。而因购房者逾期还贷引发的金融借款担保纠纷，成为商品房买卖纠纷案件的常见类型，开发商提供上述阶段性担保可能面临何种风险，如何防范风险。本文就此进行分析。

根据《民法典》第七百条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第十八条第二款的规定，开发商承担保证责任后，有权主张债权人对债务人享有的担保物权，即开发商代偿贷款后，若银行的预告抵押登记满足《担保制度司法解释》第52条规定的条件，开发商有权主张就房屋优先受偿。

“阶段性担保”是指购房人办理购房贷款抵押过程中，开发商作为担保方为该贷款提供的阶段性连带担保，担保阶段为自贷款银行向购房人发放借款之日起至开发商办妥该购房人所购房屋的分户产权并配合办妥上述房屋的抵押登记且贷款银行取得他项权利的不动产登记证明之日止

在商品房“预售制”背景下，“抵押权预告登记”与“抵押权登记”存在本质差别：前者是为排除他人处分标的物的一种债权保全措施，因此，“预告登记”的请求权基础是其保障的债权，预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。而抵押权登记可以直接产生物权效力，使得债权人在债权之外，享有变价抵押物并优先受偿的权利。

《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款体现了“预告登记”的法律意义：“…本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为…”。由于此时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权。在商品房建成之前，预购商品房抵押权之预告登记，主要在于确保商品房建成且预购人取得所有权登记后，这一所谓的“抵押权”能转换为该房屋上的抵押。所以，抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记。

民法典实施前，司法实践主流观点认为预售商品房抵押贷款仅办理抵押预告登记，房屋建成后若产权未登记至购房者名下时，则正式的抵押权设立登记未完成，银行不能就该房屋行使抵押权。而由于开发商的还款能力通常强于购房者，在购房者断供无法偿还贷款时，银行往往会起诉要求开发商承阶段性连带担保责任。

即便贷款银行已经取得房屋的抵押权，银行有权就抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿，但由于开发商与贷款银行直接的担保合同中明确约定保证期间为借款人每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年，且在担保期内银行有权直接要求开发商承担担保责任，进而导致则开发商的阶段性担保一直无法解除（参见【重庆市高级人民法院（2017）渝民再181号】案例）。

1.办理首次登记的，抵押权从抵押预告登记之日起设立

《担保制度司法解释》第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿……经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定，建筑物所有权首次登记以建筑物所有权记载于不动产登记簿为准，不动产登记证书是完成建筑物所有权首次登记的证明，具体是指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记。

新担保制度司法解释确定了预售商品房办理首次登记且不存在预告登记失效情形的，抵押权从抵押预告登记之日起自动设立，不再以购房者取得产权证并与银行办理房屋抵押登记之日为准。

在【（2020）粤0402民初4653号案例】中，珠海市香洲区人民法院认为 “购房者名下已经办理了所有权首次登记及抵押预告登记手续，且不存在预告登记失效的情形，故邮储银行就上述债务处分抵押房屋所得价款享有优先受偿权。根据《开发商合作及担保协议》，开发商的担保期限为自贷款发放之日起至邮储银行取得抵押登记证明之日止。邮储银行仍主张开发商对涉案债务承担连带责任，无异于过分加大开发商的负担，故对邮储银行主张开发商对涉案债务承担连带责任的请求不予支持。”

2.开发商承担保证责任后，享有贷款银行对购房者的权利

《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《担保制度司法解释》第十八条规定：“…同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”

根据前述规定，开发商作为保证人承担担保责任后，在不得损害债权人的利益的条件下，可享有债权人对债务人的权利，即享有包括对债务人财产的抵押权等担保物权、利息或者违约金。因此，开发商在承担担保责任后，可以向购房者主张对已办理抵押预告登记且已首次登记的案涉房屋享有优先受偿权，即便不解除与购房者之间的买卖合同，也有权从房屋拍卖、变卖的价款优先受偿。

律师建议：在民法典及新担保制度司法解释背景下，开发商可以通过以下防范措施规避阶段性担保责任：

1.及时调整与银行合同条款

开发商在前期与银行签订按揭贷款合作协议和担保合同时，可根据《民法典》及新担保制度司法解释调整相关合同文本，缩短保证期限。

2.争取有利的合作条件

促使按揭银行在按担保制度司法解释第五十二条取得抵押权的情况下，直接向购房者行使抵押权，实现债务清偿；如未转为正式抵押的，尽量由银行通过诉讼将预抵押转为正式抵押或在房屋首次登记取得抵押权后再起诉，并直接就抵押物优先受偿。

3.代偿后及时查封，行使优先受偿权

如发生购房者断供，开发商代偿后应及时提起担保追偿之诉，并及时申请财产保全、查封案涉房屋，及时掌握处分优先处分的权利。

《民法典》第700条；

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第18、52条

《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款