在同一建设工程上同时并存有建设工程承包人优先权与约定抵押权时，何者效力优先？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 

首先，就学理而言，承包人优先权与抵押权同属担保物权，担保物权之目的在乎取得物之交换价值。物权间的优先效力一般以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后。惟此原则的一项例外为费用性担保物权（指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言）优先于融资性担保物权（指以担保因融资所生之债权为目的者而言）。建设工程价款优先受偿权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。

其次，建设工程优先权无需登记即产生法律效力，实际上也无法办理登记手续，并且该制度的价值又在于保护农民工的劳动报酬，该立法意图和制度设计也决定了建设工程优先权应当优先于不动产抵押权。

再者，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；

因此在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。

（一）首先，2023年4月20日施行《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）中第二条明确，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。

适用该条款的时候，应注意以下几点：

1、批复第2条中“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义相同。因此，为生活居住需要购买商品房的自然人才是批复中的“消费者”，为投资经营需要而购买商品房的消费者不属于批复中所称的“消费者”。另外，需要注意的是，购买房屋的法人、非法人组织也不属于“消费者”。

2、消费者必须是从房地产开发商处购买的商品房，双方之间存在合法有效的商品房买卖合同关系，购买二手房、小产权房都不能适用该批复。

3、该批复相较于之前发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）【现已失效】而言，虽强调要支付全部价款，但对于在一审法庭辩论结束之前能支付部分价款的，没有再限定首付款所需的比例，也是该批复重要的亮点之一。按照最高院执行异议和复议规定第二十九条规定，明确为已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，而该批复并没有再强调支付价款的比例。这意味着，对商品房消费者权益的保护又近了一步。正常情况下，烂尾楼一般要求排除强制执行；此时，如果商品房消费者支付价款超过百分之五十，其执行异议就会受执行法院的支持；若没有超过百分之五十，其执行异议被驳回，但商品房消费者可以提出执行异议之诉，然后在一审辩论终结之前补齐差额的购房款，按本批复，法院也应给予支持。

4、消费者其是否办理预告登记、预售合同备案登记及实际占有房屋、对未办理房屋过户是否存在过错均不影响其在对抗承包人优先权的权利。

5、居住目的标准参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第29条，将“买受人名下无其他用于居住的房屋”进一步界定为“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的。”

（二）其次，最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复（法释〔2023〕1号）的第三条规定，“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”

适用该条款的时候，应注意以下几点：

1、该批复明确了在房屋不能交付且无实际交付可能的前提下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。反之，若房地产开发企业能交付房屋但严重迟延交付的情形下，商品房消费者以开发商违约解除购房合同，其价款返还请求权劣后于建设工程价款优先受偿权、抵押权。

2、商品房消费者主张价款返还的优先范围应当限定为购房款，不包括因购房合同解除所产生的违约金、赔偿金等。因为法院保护的物权限定在一定的合理范围内，工程建设价款的优先权不含相关的违约金、赔偿金。

因此，在一定条件下，商品房消费者的房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权。司法实务审判中，如（2020）最高法民申1498号、（2018）最高法民终373号、（2021）粤18民终448号、（2017）最高法民终730号、（2020）黔23民终1805号等判决案例均持该观点。

消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。

实践中经常出现在同一房屋上同时存在承包人优先权、不动产约定抵押权以及消费者购房权三种权利并存的情形，应当如何处理？司法实践的通说是应当按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序确定权利顺位。

建设工程价款优先受偿权，从立法目的和背景来看，主要是为了切实解决发包人拖欠工程款，导致承包人无法及时进行各项费用和工资的结算，最终损害作为劳动者建筑工人利益的问题。其为解决建设工程发包人长期拖欠工程款造成烂尾楼及拖欠施工工人工资的问题提供了具体的法律保障，对建筑业市场的良性发展和维护社会的和谐稳定具有重要的意义。

基于目前房地产开发建设领域整体社会经济市场业态发展呈现危机境地，最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复（法释〔2023〕1号），明确指出了商品房消费者主张房产交付权利优先于商品房建设工程价款优先受偿权，商品房建设工程价款优先受偿权优先于房地产开发建设商品房抵押权以及其他房地产开发建设相关的一般普通债权，赋予购房消费者一种优先的特殊权利，有利于解决房地产建设社会市场经济发展瓶颈问题，保护相对社会弱势群体地位的商品房消费者合法正当权益。

1、建设工程优先权的追及效力

建设工程债权转让后，受让人享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权转让而取得工程款债权，其性质属于担保物权，具有一定的追及效力，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。肯定建设工程价款优先受偿权的追及效力，也有利于建设工程债权的流转，能够间接促进承包人和建筑工人的加速获偿。

2、建设工程价款优先受偿权的行使

①行使条件：承包人行使工程价款优先受偿权，得以其承建的工程质量合格、发包人未依约支付工程价款、建设工程的性质适宜折价或者拍卖为前提。

②行使范围：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。也就是说，承包人仅可就工程价款主张优先权，但对于利息、违约金、损害赔偿金以及为了实现建设工程价款优先权的费用，均不在工程价款优先受偿权范围内。

③行使程序：根据《民法典》第八百零七条的规定，承包人行使优先受偿权应当先进行催告，其中向法院诉讼属于最重要的催告方式之一。此外，承包人和发包人可以协商折抵工程价款并签署对应协议。当发包人不履行协议时，承包人可请求法院拍卖建设工程，这也是实现工程价款优先受偿权的一种常见方式。

3、建设工程优先受偿权的行使不与合同效力直接相关

建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以依据《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”主张工程款。同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条明确规定承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力直接相关。

4、建设工程优先受偿权的行使不以工程竣工为条件

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此可知，建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。