材料价钱大涨，承包人怎样规避？

徐荣兰

前段时间，全球大宗商品下降，中澳无限期暂停经济对话。受国外外环境影响，国外建设安装工程所用的钢材、水泥、砂石、商混等建材售价持续下跌。5月10日，兰格钢铁全省综合钢材售价上升至6510元/吨，单日跌幅6.9%，突破2008年的前期低点，创下历史新高。建材报价的下降与否，与承包人利益息息相关，在此，笔者对该背景下承包人所面临的问题以及规避途径略作简略剖析，以资读者参考。

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一、材料售价回落，承包人面临的问题

1、固定单价协议不调价

建设安装工程施工协议对价的约定模式主要分为固定单价、固定总价或则费用加酬劳。其中固定单价协议是指协议当事人约定以施工图、已价签安装工程量清单或决算书及有关条件进行协议价钱估算、调整和确认的建设安装工程施工协议，在约定的范围内协议单价不作调整，也就是常说的单价包干、包死协议。在承包人与分包人签署的固定单价协议中常常明晰只有分包方变更设计和增减安装工程量可以调整协议对价，而较少约定材料售价回落状况下容许调价。

2、固定总价协议不调价

固定总价协议，即由协议确定的实物安装工程量总价，在协议有效其间原则上不变，并作为安装工程对账时所用总价，而安装工程量则按实际完成的数目对账，即量变价不变协议。同样，在固定总价协议情形下，材料售价的下降也并不与材料药量变化所挂钩，所以，在这种协议背景下，假如承分包人未约定容许进行材料调价，建材费用下降的很大风险仍由承包人承当。

3、单价协议可以调价，但调价材料种类不够多

在一些总价协议磋商情形中，发承包双方考虑到建材同时具备下降和下降的或许性，为保证自身利益会对部份辅材售价调差进行约定。并且该类约定不一定涵盖所有材料种类，对于某几种辅材下降的风险可以部份避免，而且如本次的国际国外多重影响下的建材售价全面急剧下降的风险，仍然难以全面解决。

4、信息价与实际采购价仍有利差

虽然是协议中容许调价的情形，承包人仍然面临着信息价与实际采购价仍有波幅损失。此刻假如协议中所约定的是根据信息价进行调差，则信息价的滞后性导致的承包人利差损失难以得到填补。

二、面对材料售价回落问题，承包人的解决途径

1、与分包人协商达成补充合同；

面临如上种种窘境，承包人首选的路径常常是从平等友好协商的视角出发，与分包人就上涨风波进行勾通。剖析建材售价回落对承包人导致影响的后续或许也将对施工进度等导致影响，力争与分包人就能签署补充合同，对材料售价调整做出逐步约定。

2、与分包人协商参考行政总监部委公布的调差文件；

各地行政总监部委，在材料售价急剧下降的状况下，常常会公布相应的调差文件，如《深圳市住房和建设局关于推进我市建设安装工程材料售价风险管控的通告（[深建市场〔2019〕1号]）》、《甘肃省住房和城乡建设厅关于推进建筑材料售价风险管控的通告（[甘建价〔2018〕436号]）》、《关于逐步推进建筑安装材料售价风险管控的指导意见（[渝建(2018)61号]）》……从效力层级而言，这类文件或许对发承包双方没有强制性效力，但其具备一定的参考性，非常是政府投资项目或国有资金项目，为承包人力争调价提供根据。

3、申请建设行政总监部委、行业商会或其他第三方进行调处；

在协商的主张得不到分包人的配合时，承包人也会选择通过申请建设行政总监部委及行业商会等第三方进行调处。

4、可采取协议约定的争议评审；

假如协议对争议解决方法进行了特殊的约定，可以采取协议所约定的形式进行争议评审。

5、万不得已，采取诉讼或仲裁

以上方法均未能解决承包人所面临的窘境时，司法路径成为最后一道保障承包人利益的防线，很大损失无法得到填补，协议签订的公正基础不复存在时，承包人会选择提起仲裁或申请诉讼以维护自身权力。

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三、司法裁判观点

因建筑材料上涨争端付诸法庭的案例不在少数建材价格，笔者对司法裁判诉权梳理后针对双方当事人约定清晰条款适用的情形、当事人有约定但发生事态变更的情形、当事人无约定或约定不明的三种情形分辨介绍：

（一）对于调差有明晰约定的，有约从约，法庭或诉讼机构原则上会裁定/裁决根据双方约定履行。约定载体包括协议专用条款、合同通用条款，补充合同、会议纪要、备忘录、承诺书等。

按照协议约定的不同，主要内容有以下几种：“1、固定单价协议，任何情形下安装工程造价不进行调整；2、固定总价协议，材料上涨不进行调差；3、单价协议英超出风险范围材料上涨进行调差；4、工期毁约一方承当工期延误其间的价钱风险……”。

（二）在当事人有约定但发生事态变更造成显著不公正时，法官或诉讼机构会依照公正原则干预协议约定。

1、干预的法律根据：

《民法典》533条形势变更，协议设立后，协议的基础条件发生了当事人在签订协议时未能预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行协议对于当事人一方显著不公正的，受不利影响的当事人可以与对方再次协商；在合理时限内协商不成的，当事人可以恳求人民法庭或则诉讼机构变更或则解除协议。人民法庭或则诉讼机构必须结合案件的实际状况，按照公正原则变更或则解除协议。

2、干预的条件：

上述相关法律条款中明晰了，法庭或诉讼机构进行干预的后置条件为“发生了当事人在签订协议时未能预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行协议对于当事人一方显著不公正的。”由此可见，适用该情形还要承包人举证证明材料价钱大涨降幅超过了市场正常的波动升幅及下降部份材料售价占安装工程总造价的较高比列。

3、合理分配材料上涨风险的根据及调整方法参考

1）安装工程总承包协议

A、依据《工程总承包管理方法》第15条明晰规定，主要安装工程材料、设备、人工售价与投标时基期价相比，波动升幅超出协议约定升幅的部份，风险由建设单位承当。

B、2021年建设项目安装工程总承包协议（示范文本通用条款）

13.8市场售价波动造成的调整

2）施工总承包协议

A、2013年安装工程量清单计价规范

9.8.2承包人采购材料和安装工程设备的，应在协议中约定主要材料、工程设备售价变化的范围或升幅；当没有约定，且材料、工程设备总价变化少于5%时，超出部份的价钱应根据本规范附表A的方式估算调整材料、工程设备费。

B、双方《建设安装工程施工协议（示范文本）》通用条款

11.1市场售价波动造成的调整

（三）没有约定或约定不明时，法官或诉讼怎么处理？

1、《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就品质、价款或则酬劳、履行地点等内容没有约定或则约定不明晰的，可以合同补充；不能签署补充合同的，根据协议相关条款或则交易习惯确定。”

第511条规定：“当事人就有关协议内容约定不明晰，根据前条规定仍不能确定的，适用下述规定：……（二）对价或则酬劳不明晰的，根据签署协议时履行地的市场售价履行；依法必须执行政府定价或则政府指导价的，按照规定履行。”因此，当协议没有约定或约定不明时，相关材料是否调差应根据政府定价、政府指导价或交易习惯执行。

2、《2013安装工程量清单计价规范》9.8.1规定：“合同履行其间，因人工、材料、工程设备、机械台班售价波动影响协议对价时，应依据协议约定，按本规范附表A的方式之一调整协议对价。”9.8.2规定：“承包人采购材料和安装工程设备的，应在协议中约定主要材料、工程设备售价变化的范围或升幅；当没有约定，且材料、工程设备总价变化少于5%时，超出部份的价钱应根据本规范附表A的方式估算调整材料、工程设备费。”

3、四川省建设厅《规范建设安装工程造价风险分担行为的规定》第2条风险升幅“投标人或承包人承当的材料售价风险升幅值在5%以内取定，对单位价值较高或单价值较大的钢材、水泥等材料的风险升幅值应在3%以内取定”，第3条调整方式“①当承包人招标价格中可调材料的售价高于基准价：施工期间可调售价材料的售价回落，其升幅以基准价为基础超出协议约定的风险升幅时，或可调材料售价回落，其升幅以招标价格为基础超出协议约定的风险升幅时，其超出部份按实调整”。

但是清单计价规范、各地工信部门颁布的造价文件是否可以认定为交易习惯、政府定价等仍然存在一定争辩，但司法实践中，当双方没有约定或约定不明时，裁判机关通常会参照当地工信部门的指导性文件或清单计价规范的相关规定给予执行。以广东省为例，《四川省中级人民法庭关于审理建设安装工程施工协议争端案件若干疑难问题的解惑》明确“约定安装工程对价推行固定单价对账的施工协议履行过程中，主要建筑材料售价发生重大变化，超过了正常市场风险范围，协议对建材售价变动风险负担有约定的，根据其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整安装工程对价，如不调整显失公正的，可在市场风险范围和升幅此外酌情给予支持，详细数额可以委托鉴别机构参照安装工程所在地建设行政总监部委关于处理建材价差问题的意见给予确定。”

四、律师建议

综合上述承包人风险剖析、承包人或许选择路径剖析以及司法裁判观点整理，笔者从律师视角出发提出如下建议，供承包人参考：

（一）鉴于现在的市场状况，承包人应委托律师和造价安装工程师及时研究协议条款约定，假如协议对材料上涨风险没有约定或约定不明的，可以与分包人协商，按示范文本的通用条款或安装工程量清单计价规范或安装工程总承包管理方法第15条再次协商确定调价条款；

（二）如现行协议约定为固定单价协议，而现阶段及预估态势下建材售价回落占单价协议比列较高的，可以委托律师依照《民法典》第533条启动与分包人的协商磋商，订立补充合同变更原协议约定；

（三）如现行协议中，发承包双方已对部份材料售价回落调整问题进行约定，但并未对所有本轮大跌牵涉材料进行约定，承包人可以委托律师与分包人进行协商降低此前未约定风险分担的材料的价钱风险分担约定；

（四）在协议约定了材料售价风险分担，承包人采购材料的信息价和采购价仍有区别的情形下。建议承包人与分包人共同进行询价采购，承包人保留好采购协议、付款凭单、入库单、采购收据等相关证据，从而使承包人的实际采购价得到分包人认可，得以借此进行对账（该类证据也可以作为和分包人磋商、索赔及败诉变更的重要根据）；

（五）为提高材料上涨给发承包双方带给的损失，承包人可以与分包人协商，通过对施工计划及工期进行调整和延长，短时间内暂停需大量采购上涨材料的安装工程项目，先行施工不须要大量采购上涨材料的安装工程；

（六）委托律师和项目总监对安装工程资料和来往信函进行整理，对工期相关问题进行梳理，明晰安装工程是否延后，安装工程延后是分包人还是承包人责任？假如是分包人成因，可及时分包人致函并留证，要求分包人承当工期延误赔偿，其中包括此段时间内的材料上涨赔偿；

（七）如协议已部份履行，材料售价回落所导致的承包人利益损失过大的，承包人可考虑通过停建、解除协议等方法向分包人施加压力主张调价，若发承包双方一直未能就材料调差签署一致的，承包人可在考量损失后解除协议；

(八)因本次建材售价回落重创的承包人数目较大，可以考虑通过行业商会发声建材价格，建议增加行政总监部委的信息价更新速率，或建议颁布规避本次降价的新的调差文件，借以作为承包人向分包人勾通磋商变更的参考根据。