【案情摘要】

（此处已添加小程序，请前往今日头条客户端查看）

四川省乐山市人民检察院于2013年11月11日以（2013）乐市建行诉第42号起诉书，向乐山市中级人民法院起诉指控四川省乐山市A药业有限公司、乐山市B药业有限公司、法定代表人杨某某、财务负责人杨某某犯虚开增值税专用发票、扣税专用发票罪。公诉人指控，在上述两家公司生产经营活动中，法定代表人杨某某利用药材市场需要有资质的医药企业和个体工商户开具增值税专用发票的需要，以招募“推销员”的形式，为个体工商户个人开具A药业或B药业的增值税专用发票，并收取发票金额3%-10%作为费用。收款单位将货款汇入A、B公司对公账户后，记账会计杨某某根据财务总监杨某某提供的EXCEL表格，计算出销售人员扣除费用后的应收款项，再由杨某某将该款项转入销售人员个人账户。两公司开具大量增值税专用发票后，由于公司销项税额增加，为将公司应纳税税率控制在一定范围内，达到少交税的目的，法定代表人杨某某安排财务总监杨某某及办公室人员开具大量虚假的农产品收购发票作为公司进项税。A药业、B药业共开具虚假的增值税专用发票及抵税发票.04元。公诉人认为，上述行为触犯了《刑法》第二百零五条，应追究两单位及法定代表人杨某某、财务总监杨某某的刑事责任。

公诉机关认为，四川省乐山A药业有限公司、乐山B药业有限公司、法定代表人杨A、财务总监杨某应当以开具虚开的增值税专用发票、抵税专用发票罪追究刑事责任，并认为财务总监杨某作为两单位财务主管应当承担主要责任。

四川元旭律师事务所律师吴炜在本案中担任杨某的辩护律师。

【机构意见】

杨的辩护律师认为：

（一）被告（包括四川省乐山市A药业有限公司、乐山市B药业有限公司）向四川省C药业有限公司（以下简称C药业）开具的增值税专用发票不属于虚开发票，理由如下：

1.被告与C药业的合作延续了公司一贯的经营模式，是目前药企的常规经营模式，也是原判决中认定的合法经营模式（原判决认定被告向18名销售人员开具增值税专用发票的行为不涉嫌犯罪）。

2、被告单位与C药业建立合作时，不存在虚开发票的主观故意，是建立在被告单位法定代表人杨某甲对C药业进行实地考察，对其药材仓储管理、经营模式、财务等情况进行详细调查，对销货清单进行核对核实的基础上的。被告单位成立十余年，由原国有企业改制而成，被告单位负责人从事药材经营三十余年，经营企业绝不是如出庭公诉人所说的不劳而获或“虚开发票”的目的，而是为了把企业做大、做活、做强。事实上，被告单位一直诚信经营，也是当地的纳税大户、纳税先进企业，其纳税额与经营额相符。

3、被告人法定代表人杨某某自始至终认为C药业公司如实采购、储存、销售产品，关于与C药业公司的销售合作情况，法定代表人杨某某在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的陈述始终一致。

4、丙药业提出由其业务经理宋某担任甲药业的销售员，并不违反法律的禁止性规定。出庭公诉人认为，丙药业自行购销不合理，理由是丙药业不具备农产品收购资质，不能直接从农民手中收购中药材，只能从其他中药材经营企业收购。由于从药厂采购涉及流通环节较多，增加了成本。被告具备中药材收购资质，有GSP、GMP证书，有中药材检测设备和人员。丙药业基于降低采购成本的考虑，采取聘请宋某担任销售员的模式，与被告建立合作关系，以宋某作为被告的销售员，负责中药材的收购再销售。

5、原审法院认定被告人涉嫌虚开发票的证据严重不足，用于定罪被告人的C药业负责人、财务人员及宋某的证言均不能证明被告人具有虚开发票的主观故意。

刑法规定，虚开增值税发票罪，行为人主观上具有骗取国家税收的目的，客观上实施了虚开增值税发票的行为，造成国家税收损失或者存在国家税收损失的风险，才能认定为虚开增值税发票罪。对该罪的主观要件也作了明确规定，犯罪嫌疑人必须具有主观故意，结合本案情况及犯罪构成要件，不应认定为虚开增值税发票罪。

（二）被告开具农产品收购发票的行为不属于虚开发票，理由如下：

1、原判决认定18名销售人员的经营方式不是虚开发票，而是真实的销售行为，相反，确认收购行为真实存在，没有收购，就没有销售。

2、《农产品收购发票使用管理办法》规定，收购时，药材入库后应通过电脑开具发票。由于收购中药材时无法获取农户的身份证、电话、银行账户信息，中药材收购多为零散现金交易，无法现场开具收购发票并让农户签字，导致被告开具收购发票时无法将农户与中药材名称进行匹配。

3.相关税收法律不健全，没有考虑中药材企业的实际经营情况，导致发票开具不规范；

4、侦查机关收集的证据材料不能相互印证，存在诸多矛盾。销售人员在全国各地收购中药材时，不会向农民透露公司身份，因此，从农民的侦查函中无法查证本案的客观事实。犯罪嫌疑人的供述、销售人员的供述以及其他人员的笔录可以证明，确实存在收购中药材的情况，但发票开具不规范。

5、即使开具农产品收购发票存在问题，也应该给予行政处罚，而不是刑事制裁。

（3）本案系单位犯罪，原判决认定上诉人是该单位犯罪的其他直接责任人员，与客观事实严重不符。

上诉人仅为一名会计人员，对于被告的业务开展、票据管理等事宜，其无权作出任何决策，更无权与公司领导商议。原审判决的事实认定部分，不仅不能证明上诉人对涉案事实起直接作用，反而证明上诉人服从领导的指挥。从业务员及上诉人本人的供述可确定，被告单位从事开具发票的人员，均服从公司领导，包括发票开具内容、发票开具的宏观管理等。上诉人仅对开具发票的人员进行电脑开具发票的操作，其对开具发票的事实不具有主导、主观作用，其教授操作电脑的行为不属于控制、指挥开具发票的行为。上诉人在公司所负的责任和权利与其他兄弟相当。没什么区别，只是立场不同而已。

刑法还对单位犯罪其他直接责任人员的界定进行了限制，立法初衷并非为了扩大单位犯罪的刑事责任范围。本案上诉人正常履行职务，未起到积极、主要作用。无论上诉人是否存在，被告的经营活动和开票行为都会正常进行。更重要的是，上诉人没有开具虚开发票的主观故意，也没有实际开具发票。

最高人民法院一般认为，认定单位犯罪的其他直接责任人员，应当具备以下四个条件：1.是公司内部的工作人员；2.曾经参与实施单位犯罪；3.对自己所实施的单位故意犯罪有自知之明，即知道自己正在实施法律禁止的犯罪；4.是在单位犯罪的实施中起重要作用的人员医药公司开票员岗位职责，即在单位犯罪的实施、完成中起重要作用的骨干成员、积极分子。同时，最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“其他直接责任人员，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起主要作用的人员，可以是公司的经营管理人员，也可以是公司的员工，包括聘用的、受雇的人员。需要注意的是，在单位犯罪中，对受公司领导指派或者命令参与某些犯罪行为的人员，一般不宜追究直接责任人员的刑事责任。”

综上所述，本案中，被认定为C药业开具虚假发票的关键人物谭某、宋某的证言均未出庭接受质证。根据刑事诉讼法的规定，证人证言必须经过公诉人、被害人、被告人及其辩护人当庭质证，听取各方证人证言，核实无误后才能作为定案的根据；根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的解释》的规定，证人应当出庭作证。本案证人均未出庭作证和接受质证，其证言的有效性，特别是其证言对于犯罪的证明有效性有待商榷。法院作为司法机关，应当确保定罪量刑的事实有证据证明，确保判决所依据的证据经过法定程序核实属真实，确保所认定的事实合理怀疑已经基于全案证据予以消除。原判决对证据采信不够严谨，存在不公正，事实不清等问题，以此为由判处上诉人有罪，不符合《刑法》的规定和精神。希望二审法院充分考虑上诉人的实际情况和主观态度，在查明案件事实后，依法改判，维护上诉人的合法权益。

[判断]

2015年2月12日，四川省乐山市中级人民法院以开具虚开增值税专用发票、抵税专用发票罪，一审判处财务总监杨某某有期徒刑七年。2015年11月16日，四川省高级法院作出刑事裁定，驳回上诉。

【裁判文书】

一审法院认为：被告人四川省乐山市A药业有限公司、B药业有限公司虚开增值税专用发票、扣税发票，数额巨大；被告人法定代表人杨A为两被告人直接负责的主管人员，被告人财务主管杨某为两被告人的另一名直接责任人员；被告人四川省乐山市A药业有限公司、B药业有限公司、被告人法定代表人杨A、财务主管杨某的行为构成虚开增值税专用发票、扣税发票罪。其中，A药业公司虚开增值税专用发票、扣税发票3912张，合计开票金额.03元，合计欠税4963万元； B药业公司虚开增值税专用发票、扣税发票1372张，开票金额合计122,397,638.09元，欠税总额15,581,884.8元；被告人法定代表人杨A、财务总监杨某参与虚开增值税专用发票、农产品收购发票5284张，开票金额合计508,521,227.12元，欠税总额64,951,269.43元。在虚开增值税专用发票、扣税发票罪中，法定代表人杨某起主要作用，为主犯；财务总监杨某受法定代表人杨某指派、安排，起帮助作用，为共犯。财务总监杨某因虚开增值税专用发票、扣税发票罪，被判处有期徒刑七年。

二审法院认为：上诉人（原审被告）A公司、B公司与丙药业并无真实的货物交易行为，为收取发票金额2.8%、3%的提成费，向丙药业开具了大量的增值税专用发票。后为减轻公司税负，A公司、B公司又虚开大量农副产品购进发票以抵扣税款，造成国家税收流失，其行为均构成虚开增值税专用发票、假扣税发票罪。上诉人（原审被告）法定代表人杨某甲作为A公司、B公司的法定代表人，主导、策划、组织A公司、B公司虚开增值税专用发票、假扣税发票，是两公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票、假扣税发票罪。上诉人（原被告）财务总监杨某为A公司、B公司财务部负责人，其专门开具虚开的增值税专用发票、虚开的抵扣税款发票，是两公司其他直接责任人员，其行为均构成虚开增值税专用发票、虚开的抵扣税款发票罪。A公司、B公司共开具虚开的增值税专用发票1115张，金额共计107,325,865.32元，应纳税款13,952,363.28元；其为自己开具农产品收购发票4169张，金额共计401,195,361.80元，虚开进项税51,998,906.15元，虚开税款数额巨大。二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。

【案例分析】

作为本案金融负责人杨某某一审、二审的辩护律师，对案情有全面的了解，在刑事审判中如何更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益显得尤为重要。本案涉案金额5亿余元，数额巨大；案情复杂，涉及地域、人员非常广泛；虽然涉及刑事犯罪，但该案涉及税务、金融、中药材经营等专业知识较多，对辩护律师的综合素质要求较高。

案中两单位的实际经营状况，是中药材经营企业的常态。一审中，辩护律师与法院、公诉人交换意见，认为根据犯罪构成和客观事实，被告人为18名销售人员开具发票的行为不构成虚开发票，公诉人则认定销售人员的情况属于虚开发票。随即，国家税务总局发布2014年第39号公告，明确本案两单位向销售人员收取“小费”的情况不构成虚开发票。辩护律师对虚开发票定义的理解是正确的，将一审认定的虚开发票金额由585,562,805.04元变更为107,325,865.32元。

杨财务总监作为两个单位的财务总监，在同类案件的定罪量刑中承担着非常大比例的主要责任，因此辩护律师首先考虑了单位是否涉嫌犯罪，然后结合杨财务总监本人在本案中的特殊情况，在一审中成功为其争取到了较轻的7年有期徒刑，杨财务总监本人也十分满意，并结合其他同类案件的进展情况，就程序问题提起了上诉。

结论与建议

本案涉及企业开具虚开增值税专用发票、抵扣税款专用发票的刑事指控。根据相关法律规定，如何防范企业开具虚开增值税专用发票、抵扣税款专用发票，事关企业利益和公民个人利益，事关社会公众的共同利益。企业或个人一旦涉嫌上述犯罪，其正常经营将面临严重风险。

为维护企业合法权益，纳税人应认真学习、了解、掌握相关税收法律政策，对发票特别是增值税专用发票的使用情况进行自查，防止出现税法盲区，及时在公司章程中作出相关规定，及时纠正存在的问题，依法经营，诚实守信，做税法的遵守者和捍卫者。同时，相关机构也应为纳税人提供防范和规避​​涉税风险的专项指导，如什么是假发票，假发票有哪些情形，假发票的法律后果是什么，如何正确开具、使用、核对增值税专用发票等，及时掌握相关专业知识和存在的问题，规避法律风险。公司财务人员应把学习、掌握税收政策作为工作中的重中之重。

相关法律知识

工程款挪用如何处理

1.在工程纠纷中，工程款是引起纠纷的一个主要原因，原因是有的发包单位不支付或拖欠工程款。

2.有些情况下工程款没有按照合同价值支付。

3、首先需要明确一点，所谓挪用项目资金，其实并不构成诈骗罪，应该是挪用资金罪和挪用公款罪两个罪名中的一个，而且挪用项目资金罪也不符合诈骗罪的构成要件。

4、公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便医药公司开票员岗位职责，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大，超过三个月未偿还的，或者超过三个月但数额巨大，并用于牟利或者违法活动的，可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役。

5.法律依据：刑法

第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便，将本单位资金挪作他用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未偿还，或者数额较大，超过三个月未偿还，且该工作人员从事营利活动或者违法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；贪污资金数额巨大或者数额较大，尚未偿还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业和其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业和其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。