【典型】

万某为某国企（以下简称A公司）合同销售员，2010年5月被派到该公司江苏办事处工作，代表A公司对接江苏某股份公司（以下简称B公司）。2014年5月至2019年1月，万某因沉迷网络赌博欠下大量赌债，无力偿还。他利用自己在A公司负责收款对账的销售员职务之便，利用B公司开具的银行承兑汇票“不背书”以及A、B公司长期对账的管理漏洞售票员岗位职责，多次从代收货款中侵吞票面总额1400余万元的银行承兑汇票，并私自利用朋友帮忙贴现，用于网络赌博。 截至2019年1月17日，万某向警方自首，未归还被侵吞的1400余万元资金一分钱。

【不同意见】

2008年3月至2017年11月，A公司为国有控股企业，国有资本占96.97%，民营资本占3.03%，2017年11月起变更为国有独资企业。万某自2008年3月起在A公司担任合同销售员，2013年8月与A公司签订了无固定期限劳动合同，在A公司担任销售员。劳动合同中约定万某的岗位为“管理”岗位，岗位职责包括管理用户合同或订单的签订、产品发货及货款核销，确保货款按照既定计划回笼。本案争议焦点在于，万某作为A公司的合同销售员，是否属于国家工作人员？

第一种观点认为：A公司给万某出具了授权委托书，万某的岗位职责包括签订合同、产品交付、收款记账等，具有管理职责，属于最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第一条的规定。劳动合同表明万某的岗位为“管理”岗位，属于中央纪委国家监委2018年发布的《国家监委管辖条例（试行）》（以下简称《管辖条例》）第四条规定的“国有企业管理人员”，万某是国家工作人员，其构成挪用公款罪。

第二种观点认为：万某某的工作虽然具有一定的管理权限，但不属于《纪要》第一条规定的“履行公职”范畴；劳动合同表明万某某的职务为“管理”职务，但与《管辖规定》规定的“国有企业管理人员”有较大区别。万某某并非A公司派驻人员，也未经过相关审批或研究决定程序，不能认定为“国家工作人员”。因此，万某某不是国家工作人员，其行为已构成挪用资金罪。

【评论与点评】

笔者同意第二种观点，理由有三。

（一）万某所从事的工作不符合在国有企业任职的规定

刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公职的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公职的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公职的人员，以及其他依照法律从事公职的人员，是国家工作人员。

《纪要》第一条第（四）项规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、事业单位和人民团体履行组织、领导、监督、管理职责。公务主要包括与公职权有关的公务和监督管理国有财产的公务活动。例如，国家机关工作人员依法履行职责，国有公司董事、经理、监事、会计、出纳管理、监督国有财产等从事公务。推销员、售票员等不具有公职权的劳务活动和技术服务工作，一般不视为公务。

万某作为A公司的合同销售人员，并不具备《纪要》所规定的国有公司董事、经理、监事、会计、出纳等管理人员或关键岗位人员的身份。虽然万某在工作中具有一定的管理权限，但其职权主要为按照A公司销售部门的安排负责联系产品发货、向B公司收取货款等，其职权更加偏向程序性、服务性，国有资产的“管理”和“监督”属性相对较弱，与《纪要》所规定的一般不被认为从事公务的销售人员、售票员等类似，因此不能认定万某从事公务。

（二）万某不能被视为公务员

依据刑法第九十三条的规定，国有公司可以认定为国家工作人员的情况有两种：一是受授权后执行公务，二是依法执行公务。根据《纪要》第一条第（二）项的规定，国有公司中成立有效授权，需要同时具备三个条件，第一是要有任命、指派、提名、批准等形式；第二是被授权人接受授权；第三是在非国有公司中代表国有公司担任组织、领导、监督、管理等职务。现有证据证实，万某是通过A公司销售部口头安排，被派往B公司对接工作的，A公司内部并不存在授权调研程序或相关书面文件，也不存在授权的“形式”； 万某的工作内容多为程序性、服务性工作，不具备组织、领导、监督、管理国有资产等实质性工作内容售票员岗位职责，因此依法不能认定万某为被授权人。而且，2001年5月最高人民法院在给重庆市高级人民法院的《关于国有股份公司管理工作的人员利用职务之便非法侵占公司财产如何定罪的批复》中明确指出：“国有股份公司管理工作的人员，除国家机关、国有公司、企业、事业单位委派执行公务的人员外，不属于国家工作人员。”综上所述，万某不能被“认定为国家工作人员”。

（三）万志强不是“国企经理”

第一种观点认为，A公司与万某签订的《聘用合同》表明万某的职务属于“管理”职务，因此其属于《管辖规定》第四条规定的“国有企业经理”。笔者认为，国有企业经理的认定不仅有形式要件，更重要的是实质性要件。根据《管辖规定》第四条第（三）项的规定，国有企业经理的认定需要同时具备两个实质性要件：一是经党组织或者国家机关、国有公司等提名、推荐、任命、批准等；二是需要从事领导、组织、管理、监督等活动。在万某根本不具备这两个条件的情况下，第一种观点仅仅依据合同中“管理”职务的形式就认定其为国有企业经理，忽视了问题的本质，有失偏颇。

综上所述，万某作为A公司合同销售人员，在江苏办事处的工作不能认定为“受托管理”，也不属于依法从事公务的其他人员。万某的工作内容多为程序性、服务性，不具备监督管理国有资产的实质性工作内容，不能认定为国家工作人员，不能作为国家工作人员处理。因万某挪用资金1400余万元用于网络赌博，人民法院一审判处其有期徒刑9年6个月，罪名是挪用资金罪。

（王义德单位：重庆市南岸区纪检监察委员会案件审查处）